Spusu Gewinnspiel

theFace

Mobilfunk Teilnehmer
Okt 27, 2016
1.290
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#63
und wie war die Begründung der Aufhebung?
Lösungsvorschlag
Die Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH erstattet im Schlichtungsfall zwischen XXX und der Hutchison Drei Austria GmbH (im Weiteren: Hutchison) auf der Grundlage der beiderseitigen Vorbringen sowie der Ermittlungsergebnisse gemäß Punkt 5 der Verfahrensrichtlinien für das Schlichtungsverfahren folgenden
Lösungsvorschlag:
Es wird vorgeschlagen, dass Hutchison an den Beschwerdeführer eine Entschädigungszahlung von 50 Euro leistet.
Im Gegenzug akzeptiert der Beschwerdeführer, dass die „Fair-Use-Regelung“ mit dem den Sachverhaltsfeststellungen dieses Lösungsvorschlags zu entnehmenden Wortlaut ab beiderseitiger Annahme dieses Lösungsvorschlags Bestandteil seines Vertrages zur Rufnummer xxx wird.
Die Parteien kommen weiters überein, dass damit alle Streitpunkte aus dem verfahrensgegenständlichen Sachverhalt bereinigt und verglichen sind.

Begründung
Mit Verfahrensformular vom 1.6.2017 beantragte der Beschwerdeführer die Einleitung eines Schlichtungsverfahrens und brachte hierzu zusammengefasst vor, dass Hutchison den Versand von SMS zu mehreren Rufnummern von spusu gesperrt hätte. Der SMS-Versand hätte nicht zu werblichen Zwecken und auch nicht unter Einsatz von Mobile-Gateways stattgefunden. Die von Hutchison zur Begründung der Sperre ins Treffen geführte Fair-Use-Policy sei ihm nicht bekannt; auch sei er vor der Tarifverlängerung auf diese nicht hingewiesen worden. Er sei vielmehr davon
ausgegangen, dass ihm unlimitierte Freieinheiten zustünden. Dies hätte ihm der ihn betreuende Mitarbeiter im Zuge der telefonisch erfolgten Vertragsverlängerung auch zugesagt.

Im Rahmen des Schlichtungsverfahrens wurde Hutchison zur Stellungnahme aufgefordert und brachte zusammengefasst vor, dass ihm Rahmen des zur Rufnummer XXX mit dem Beschwerdeführer bestehenden Vertrages am 7.11.2016 telefonisch ein Tarifwechsel auf den Tarif „GIGA L“ vereinbart worden sei. Bestandteil dieses Tarifes sei eine „Fair Use – Klausel“, auf welche in den AGB verwiesen werde und die Teil der Entgeltbestimmungen seien. Auch in der „Drei- Kundenzone“ sei diese ersichtlich. In den Abrechnungszeiträumen 8.2. bis 7.3.2017 sowie 8.3. bis 7.4.2017 sei die laut Fair Use – Policy maximale Anzahl von 10.000 versandten SMS pro Abrechnungsperiode überschritten worden, wobei der Großteil der SMS an einige Rufnummern im Bereich 0670800xxxx ergangen seien. Aus diesem Grund sei mit 25.3.2017 eine Sperre für den Versand von SMS an die Rufnummern +436708000xxx eingerichtet worden, da zu diesem Zeitpunkt die Grenze von 10.000 versandten SMS wiederum überschritten worden sei.
Ein Kulanzangebot von Hutchison betreffend alternativ die Rückgängigmachung des letzten Tarifwechsels vom 7.11.2016 oder die einvernehmliche Auflösung des Vertrages wurde vom Beschwerdeführer abgelehnt.
Dem Lösungsvorschlag wird folgender Sachverhalt zugrunde gelegt:
Zwischen den Parteien besteht ein Vertrag über die Erbringung von Mobilfunkleistungen hinsichtlich der Rufnummer XXX. Der Vertrag wurde vom Beschwerdeführer als Verbraucher iSd § 1 KSchG abgeschlossen.

Hinsichtlich dieser Rufnummer wurde am 7.11.2016 telefonisch ein Tarifwechsel auf den Tarif GIGA L vereinbart. Dieser inkludiert grundsätzlich unlimitierte Freieinheiten.
Gemäß dem entsprechenden Tariffolder gilt für den Tarif GIGA L folgende „Fair Use – Regelung“:
"Es gilt für die Nutzung innerhalb der entsprechenden unlimitiert inkludierten Nutzungskategorien (z. B.: Daten / SMS / Gesprächsminuten österreichweit) hinsichtlich des Volumens grundsätzlich keine Beschränkung. Da es sich hierbei jedoch um Tarife ausschließlich für den privaten / persönlichen Gebrauch handelt, behält sich Drei vor, bei missbräuchlichem Nutzungsverhalten oder wenn durch ein bestimmtes Nutzungsverhalten die Netzintegrität gefährdet erscheint, den Kunden zu verwarnen und /oder auch die entsprechende Nutzungskategorie für den jeweiligen Kunden zu sperren. Missbräuchliches Nutzungsverhalten wird anzunehmen sein, wenn die Nutzung innerhalb eines Rechnungsmonats 10.000 Minuten oder 10.000 SMS übersteigt. Unzulässig sind auch die Versendung von Massen-SMS (z. B. zu Werbezwecken) oder die Verwendung von Mobile-Gateways etc., wofür selbige Vorbehalte gelten."


Dass der Beschwerdeführer im Zuge der telefonisch erfolgten Tarifänderung auf diese Regelung hingewiesen wurde, konnte nicht festgestellt werden. Ebenso konnte nicht festgestellt werden, dass der Beschwerdeführer zu diesem Zeitpunkt Zugang zu dem obenstehend zitierten Tariffolder hatte.
Im Abrechnungszeitraum 8.2. bis 7.3.2017 versandte der Beschwerdeführer insgesamt 10.008 SMS, davon 9.993 an die Rufnummer 06708000670. In der folgenden Abrechnungsperiode von 8.3. bis 7.4.2017 wurden insgesamt 10.205 SMS versendet, wovon der Großteil an die Empfängernummern 06708006701 fortlaufend bis 06708006709 erging. Nachdem bis 25.3.2017 wiederum die Anzahl von 10.000 versandter SMS erreicht war, wurde am gleichen Tag der Anschluss des Beschwerdeführers für die Versendung von SMS an die Rufnummern +436708000xxx gesperrt. Diese Sperre wurde am 14.8.2017 wieder aufgehoben.
Unter den vorgenannten Zielrufnummern wird ein Gewinnspiel der Mass Response Service GmbH angeboten. Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer in einem wirtschaftlichen oder sonstigen Naheverhältnis zu diesem Unternehmen steht, waren für die Schlichtungsstelle nicht ersichtlich.
Dass der Beschwerdeführer für den SMS-Versand ein Mobile Gateway genutzt hat, konnte nicht festgestellt werden.
Darüber hinausgehende Feststellungen konnten nicht getroffen werden.
Der festgestellte Sachverhalt gründet sich auf folgende Erwägungen:
Der festgestellte Sachverhalt gründet sich auf das Vorbringen des Beschwerdeführers, jenes von Hutchison sowie auf die von beiden Seiten vorgelegten Unterlagen.
Strittig war, ob die von Hutchison ins Treffen geführte „Fair Use Policy“ Vertragsbestandteil geworden ist und ob die mit deren Verletzung begründete Sperre des Anschlusses des Beschwerdeführers für den SMS-Versand zu bestimmten Gewinnspiel-Rufnummern gerechtfertigt war.
Dass ein Mobile Gateway verwendet wurde, erscheint unwahrscheinlich. Bei einem Mobile Gateway handelt es sich um eine physische Vermittlungseinrichtung. Im konkreten Fall wurden aber nur SMS an eine Rufnummer versendet. Dies könnte unter Zuhilfenahme einer App erfolgt sein. Eine solche App stellt aber kein Mobile Gateway dar.
Zur Beurteilung des Schlichtungsfalles war aus rechtlicher Sicht zu erwägen:
In concreto war zunächst zu beurteilen, ob der Beschwerdeführer durch den von ihm initiierten SMS-Versand gegen eine vertragliche Vereinbarung verstoßen hat, welche
die Sperre seines Anschlusses für SMS-Versand zu Gewinnspiel-Rufnummern der Mass Response Service GmbH durch Hutchison rechtfertigen würde.
Seitens Hutchison wurde die Sperre mit der Verletzung der „Fair Use Policy“ durch den Beschwerdeführer begründet. Es war daher zu prüfen, ob die entsprechende „Fair Use – Klausel“ überhaupt Vertragsbestandteil geworden ist.
Gemäß den Feststellungen erfolgte die Vertragsänderung betreffend den maßgeblichen Tarifwechsel telefonisch, wobei nicht festgestellt werden konnte, ob der Beschwerdeführer im Zuge dieses Telefonates auf den Inhalt der „Fair Use – Klausel“ hingewiesen wurde. Weiters ist evident, dass der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt des telefonischen Vertragsabschlusses keinen Zugang zu den maßgeblichen AGB und Tariffoldern von Hutchison gehabt hat. Es entspricht der allgemeinen Judikatur und Rechtslehre, dass eine wesentliche Voraussetzung für die Vereinbarung von AGB jene ist, dass man sich zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses von deren Inhalt Kenntnis verschaffen konnte. Dass diese Gelegenheit für den Beschwerdeführer bestanden hätte, wird aber von Hutchison nicht einmal vorgebracht.
Weiters ist in diesem Zusammenhang auf die Ausführungen von Graf in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.03 § 864a Rz 13 (Stand 1.10.2016, rdb.at) zu verweisen: Im Verbraucherbereich besteht aber seit Inkrafttreten des § 6 Abs 3 KSchG aufgrund des Transparenzgebotes die Verpflichtung zur tatsächlichen Zugänglichmachung der AGB: Nur wenn der Unternehmer verpflichtet ist, dem Verbraucher den Text der AGB unaufgefordert zugänglich zu machen, ist gewährleistet, dass dem Verbraucher die Reichweite seiner Zustimmung zur Geltung der AGB bewusst wird. Die Zurverfügungstellung kann durch Übergabe oder Übersendung geschehen.
An dieser Stelle ist auf § 5 der Verfahrensrichtlinien für das Schlichtungsverfahren Bezug zu nehmen, wonach die Schlichtungsstelle vor allem versucht, eine einvernehmliche Lösung herbeizuführen. Gelingt dies nicht, wird sie den Sachverhalt anhand der geltenden Rechtslage prüfen. Es kann jedoch unter Berücksichtigung von Streitwert und/oder Bedeutung des Sachverhaltes auch nach Zweckmäßigkeit und Billigkeit entschieden werden. Die Schlichtungsstelle kann auch die Entscheidung über bestimmte Ansprüche (vor allem Schadenersatzansprüche) ablehnen, wenn die ihr zur Verfügung stehenden Ermittlungsmethoden nicht ausreichen, um den Sachverhalt ausreichend gesichert festzustellen.
Wie bereits ausgeführt, konnte nicht festgestellt werden, dass die die „Fair Use – Klausel“ enthaltenden Unterlagen dem Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der telefonischen Tarifänderung zugänglich waren. Somit ist in Summe festzuhalten, dass die gegenständliche Vertragsänderung ohne die „Fair Use – Regelung“ zustande gekommen ist und die am 25.3.2017 eingerichtete Anschlusssperre deshalb vertragswidrig erfolgte.
Allerdings ist zu berücksichtigen, dass der unbegrenzte Massenversand von SMS zu einigen wenigen Rufnummern insoweit eine missbräuchliche Inanspruchnahme von Vertragsleistungen darstellen kann, als diese – wie im vorliegenden Fall -
 

theFace

Mobilfunk Teilnehmer
Okt 27, 2016
1.290
963
#64
und wie war die Begründung der Aufhebung?

– wie im vorliegenden Fall -

offensichtlich nicht zu Kommunikationszwecken, sondern zwecks Teilnahme an einem Gewinnspiel erfolgt. Dass der Betreiber für derartige Fälle eine Grenze (wie die gegenständliche „Fair Use – Regelung“) einführen will, erscheint sachlich gerechtfertigt.
Vor diesem Hintergrund erscheint es der Schlichtungsstelle aus Zweckmäßigkeitsgründen und Billigkeitserwägungen als angemessene Lösung des Falles, dass der Beschwerdeführer die strittige „Fair Use – Regelung“ akzeptiert und Hutchison im Gegenzug eine Entschädigungszahlung von 50 Euro leistet. Zur Klarstellung wird jedoch abschließend festgehalten, dass ein vertragswidriger Missbrauch des Anschlusses – je nach den Umständen des Einzelfalles - auch bereits bei einem Massenversand von weniger als 10.000 SMS pro Abrechnungsperiode vorliegen kann.
Hinweis
Stimmen beide Streitparteien diesem Lösungsvorschlag binnen zwei Wochen ab Zustellung schriftlich zu, so entsteht über die im Lösungsvorschlag genannten Ansprüche ein rechtsverbindlicher außergerichtlicher Vergleich.
 

alex34653

Mobilfunk Teilnehmer
Mai 13, 2014
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#68
Was ist nicht seriös? Ein Gewinnspiel zu veranstalten um günstig Werbung zu erhalten? Da müssen dir einige Unternehmen unsympathisch sein.
 
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